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其次，与《欧洲人权公约》设定的规范和制度不同，我国法院并无违宪审查权，法院无权根据宪法解释出基本权利滥用的标准。

[11][日]小林直树：《宪法讲义》（上），东京大学出版会1980年版，第314页。可以说，第三种的基本权利滥用标准的模式也是在这种影响之下确立的。

任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动。[39]参见[日]芦部信喜：《宪法学Ⅱ•人权总论》，有斐阁1994年版，第200 - 213页。[33]我国民法学界和法理学界研究涉及禁止权利滥用的，都把我国《宪法》第51条作为禁止权利滥用的最高法律规范。[21]德国宪法基本权利滥用理论与其民法权利滥用理论的构成几乎无关联。[32]我国《宪法》第51条规定：中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。

[12]德国基本法第18条规定：凡滥用言论自由，尤其是出版自由（第5条第1款）、讲学自由（第5条第3款）、集会自由（第8条）、结社自由（第9条）、书信、邮件与电讯秘密（第10条）、财产权（第14条）或庇护权（第16条第2款），以攻击自由、民主之基本秩序者，应剥夺此等基本权利。[20]民法的权利滥用的认定标准主要有三种，另两种是：第一，主观恶意行使说，其主要内容是以损害他人利益为目的的行使权利行为即为滥用该权利，如德国民法，我国台湾地区台湾民法等。综上，虽然两大法系选择了不同的路径对诉讼期间停止执行的问题加以规制，但由于解决的问题性质相同，因此两者的制度中具有相似的实体要件。

[20]利益衡量模式主张，在停止执行程序中应对该具体个案中所涉及的各方利益斟酌的问题给予高度重视。以广州市为例，在十多年的行政审判实践中，从未有过依行政相对人申请而裁定停止行政行为执行的案例。（1）对于难以弥补的损失的审查基准应当放宽。当事人对先予执行裁定不服的，可以申请复议一次。

[18]实体审查模式也称实体审查标准，即在具体个案中，法院在审查诸多实体要件时，决定其先后顺序或比重关系的具体操作标准。在我国，依申请停止执行的条款在实践中被虚置的问题，在很大程度上是由法院独立性不够造成的。

[12]实体要件是由立法机关设定的在实体问题上关于利益衡量与价值判断的初步的司法裁量标准。[33]考虑到停止执行可能对行政效能以及欧洲投资环境产生的不利影响，在1996年《行政法院法》的修正中，立法者大幅扩张了停止执行的例外项，致使联邦，乃至各邦的立法者均享有更多的裁量空间，以决定其是否在个别法律中，针对起诉停止执行作进一步例外不停止的规定。德国的暂时权利保护制度主要由停止执行和暂时命令构成：在涉及撤销之诉时，通过《行政法院法》第80条、第80a条的延缓效力以实现针对不利行政行为的暂时权利保护。但如果生效裁判涉及财产是特定物，行政机关的金钱赔偿又不能挽回对原告特定物的损害所造成的损失，法院就需要在诉讼中采取暂时法律保护措施。

毕竟，保全程序不同于通常诉讼程序，只有在亟需权利保护的情形下，才有用武之地。[48]因此，强化实体法审查的阶段性审查模式同样也适用于保全制度。由于停止执行程序具有快速性的特点，相比于严格的通常诉讼程序中的终局判决，难免会有错判的可能性。可以借鉴德国的系诸实体法阶段性审查模式。

[8]［日］谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第67页。[5]在日本，设置对行政行为的临时救济制度是充实私人权益实质性保护的重要环节，被认为是日本《宪法》第32条规定的内在要求。

因此，今后有必要对暂时权利保护制度作进一步的完善。[30]我国台湾地区行政诉讼法第298条第1项和第2项规定：公法上之权利因现状变更，有不能实现或甚难实现之虞，为保全强制执行，得声请假处分。

我们可以借鉴他国和我国台湾地区的经验，对停止执行制度的实体要件加以明确、细化。消极要件则为原处分或决定之停止执行对公益并无重大影响或原告之诉在法律上并非显无理由。相比之下，在我国的行政诉讼中，暂时权利保护制度尚未形成完整体系，无法为民众提供及时、有效、无漏洞的司法救济。[25] 2.先予执行制度适用范围狭窄 《行政诉讼法解释》第48条第2款将先予执行的范围限定在发放抚恤金、社会保险金、最低生活保障费等案件。当本案的胜诉或败诉希望不明显时，是否停止执行，在原则上仍取决于通过略式审查得出的胜诉或败诉希望之盖然性。行政诉讼起诉前，如原处分或决定之执行将发生难于回复之损害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受处分人或诉愿人之声请，裁定停止执行。

在诸如此类的行政诉讼中，原告即使最终胜诉，也会因考试时间早已过去而不能从中获取实益。因此，先予执行的适用范围应将所有因现时紧迫的侵害、可能给当事人造成无法弥补的损失，而有暂时实现当事人的诉讼请求必要的案件囊括进去。

但是，法院也可以根据该法第80条第5款依申请再度决定延缓效力的适用。我国台湾地区实务界早期的态度倾向于保守，将难以弥补的损失解释为不能回复原状的损害，或不能以金钱赔偿的损害，或在一般社会观念上认为金钱赔偿无法填补的损害。

在自动停止加例外情况的中止执行的德国模式中，[32]如今自动停止原则已被立法、行政命令的大量例外规定[33]以及行政机关的即时执行决定所架空，例外情况的规定反倒成为普遍的现象，与我国台湾地区的不停止执行相当。第二，增加了人民法院认为该行政行为的执行会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的停止执行的情形，强化了对公共利益的保护。

暂时权利保护程序进行之初，由于诉讼材料不完备，法律关系不确定，个案事实仍不明确，因而法院只能依据有限的诉讼材料快速地作出裁定，以至于无法如同在通常诉讼程序中采用慎重、繁复的方式查明案件真相，以期实现实质正义。我国《宪法》只是在第33、125、126条中规定了公民在法律面前一律平等、国家尊重和保障人权、法院独立审判原则，在第41条规定了公民的申诉权和控告权。基于此，在法院作出终局裁判前，需要一个能够暂时回复民众权利的途径，以满足民众对司法救济的迫切需求，并落实宪法保障公民诉讼权的要求。但至少相当难以恢复至执行或不执行的原始状态时，则停止执行与否取决于通过利益衡量得出的有无回复之可能。

面对审理过程中通常存在的时间有限与情事急迫带来的压力，可以通过准用或引入民事诉讼法关于简易程序的规定来缓解。据此，我国行政诉讼中的财产保全制度就从根本上不符合暂时权利保护制度的宗旨——为行政相对人提供临时的司法救济，不能被纳入我国暂时权利保护制度的体系。

在行政权力极具优势地位的中国，此种滥用可能不亚于德国。暂时权利保护只是一种临时性的保护，它将案件的主要争议焦点保留在以后进行的通常诉讼程序中，法官仅仅根据法定的裁量标准对是否采取暂时权利保护措施进行快速的判断，其最终目的是维护未作成的通常诉讼程序的裁判不会因为时间的经过而失去实效，从而发挥对通常诉讼程序的保全功能。

3.缺乏明细、合理的司法裁量标准 在对于是否采取保全措施的判断中，需要一套明细且合理的司法裁量标准来规范法院的裁量权，确保法院在相同的情形下做出相同的判决，从而使法律秩序得到维护。[44]前引[9]，第222—223页。

法院在审理这些案件时，必须在原告利益和第三人利益之间进行衡量。无论立法确立哪种原则，最终是否停止执行都有赖于法院结合个案作出裁定。[21]阶段性审查模式既筛选出依照实体法应受保护的利益，又能就这些利益应保护的程度进行衡量以决定是否准许停止执行，故而，其不失为一套解决矛盾的合理方式。如果原告起诉明显无实质理由支撑时，则可以做出准予执行的裁定。

[45]前引[4]王小红文，第19页。摘要： 在行政诉讼中设置暂时权利保护制度，可以及时有效地回复原告的合法权益

[12]实体要件是由立法机关设定的在实体问题上关于利益衡量与价值判断的初步的司法裁量标准。两种模式在本质上其实是趋同的。

[26]德国的诉讼类型非常丰富：针对行政行为，有撤销之诉（包括继续确认之诉、确认无效之诉）和义务之诉（包括答复之诉、不作为之诉）。由此可见，行政诉讼中的暂时权利保护制度是宪法规范的具体化，其规范创制及司法实践应在某些宪法原则的指引下展开。